VICTOR NUNES, PERTENCE E AS AGÊNCIAS REGULADORAS
GUSTAVO BINENBOJM
Professor Adjunto de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ; Doutor e Mestre em Direito Público pela UERJ; Master of Laws pela Yale Law School (EUA); Procurador do Estado e Advogado.
Por ocasião do centenário de Victor Nunes Leal, celebrado em grande estilo com a inauguração de seu busto no Supremo Tribunal Federal, e em seminário promovido pela Faculdade Nacional de Direito, ocorreu-me registrar, de forma pontual, a sua influente presença na construção contemporânea do direito público brasileiro.
Corria o longínquo ano de 1962, e o Supremo punha-se a julgar o Mandado de Segurança nº 8693. Tratava-se de writ impetrado por Murillo Gondim Coutinho, nomeado por Juscelino Kubitschek para o Conselho Administrativo do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários, para um mandato de quatro anos. Logo após a posse, Jânio Quadros o exonerou do cargo, daí se originando a ação mandamental.
Ao lado do relator, Ministro Ribeiro da Costa, formaram a maioria que denegou a segurança os Ministros Pedro Chaves, Cândido Motta, Ary Franco, Hahnemann Guimarães e Lafayette de Andrada. Victor Nunes abriu a divergência, mas restou vencido, ao lado dos Ministros Gonçalves de Oliveira, Villas Boas e Luiz Gallotti.
A controvérsia gravitava em torno do poder do Chefe do Executivo para exonerar, por decisão discricionária, ocupantes de cargos em comissão nomeados, nos termos da lei, para cumprimento de um mandato. Dito de outra forma, perquiria a Corte se o poder presidencial de direção da Administração Pública deveria prevalecer sobre a nomeação a termo fixo do dirigente da autarquia, prevista em lei.
A maioria inclinou-se por uma concepção piramidal, hierarquizada e monocêntrica de Administração Pública. Nas palavras do Ministro Nelson Jobim, Ribeiro da Costa “tinha uma concepção autoritária e imperial do presidencialismo”. Tal entendimento serviu de fundamento para o Verbete nº 25 da Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal. Victor Nunes, a seu turno, adota, ainda segundo Jobim, uma “concepção democrática do regime presidencial”. Dir-se-ia, em linguagem atual, tinha uma “concepção policêntrica” de Administração Pública. Seu posicionamento passaria de vencido a vencedor quase meio século mais tarde, quando do julgamento da ADIN nº 1949/RS.
Com admirável atualidade e vigor intelectual, Victor Nunes demonstra que o desenho institucional da Administração Pública tem admitido, ao longo da história, variações no grau de autonomia de que investidas determinadas entidades. De fato, em diversas das democracias ocidentais maduras, há espaço tanto para funções de governo – diretamente responsivas à lógica da política – e para funções de Estado – vinculadas a interesses públicos de longo prazo, como a guarda da Constituição, o julgamento das contas públicas, a estabilidade monetária, a produção do conhecimento, a defesa da concorrência e a gestão de determinados setores sensíveis da economia. Com efeito, tal é a experiência contemporânea tanto na América do Norte como na Europa Continental.
O tema foi revisitado pelo Supremo quando do julgamento da ADIN nº 1949/RS, cujo relator originário foi o Ministro Sepúlveda Pertence. Tratava-se de ação ajuizada pelo então Governador do Estado do Rio Grande do Sul tendo por objeto a impugnação de dispositivos da lei que criara a Agência Reguladora dos Serviços Públicos Delegados do Estado. Na essência, os argumentos agitados eram os mesmos que se sagraram vitoriosos em 1962, e que renderam ensejo ao surgimento da Súmula nº 25.
O entendimento inicial de Pertence foi no sentido da constitucionalidade da nomeação compartilhada, entre Governador e Assembleia Legislativa, dos diretores da autarquia reguladora. Não havia dúvida de que, sob a égide da Constituição de 1988, o art. 52, inciso III, alínea “f”, criara a brecha, no sistema de freios e contrapesos, para que as nomeações para determinados cargos públicos fossem resultantes, nos termos da lei, da indicação do Presidente da República e da aprovação do Senado. Tal figurino se aplicava, por simetria, a Estados e Municípios.
Já quanto à possibilidade de livre exoneração dos diretores nomeados para o cumprimento de um mandato, por mera decisão discricionária da Assembleia Legislativa, Pertence entendeu pela inconstitucionalidade. Ausente previsão constitucional expressa, como aquela existente para a nomeação, a possibilidade de o Legislativo imiscuir-se sponte propria na exoneração de dirigente nomeado para o cumprimento de mandato pelo Chefe do Executivo representava, a seu ver, intolerável ofensa ao princípio da separação e harmonia entre os Poderes.
O problema decorrente desse entendimento era que a Lei gaúcha contemplava como única forma de exoneração dos diretores antes do termo final a decisão política da Assembleia Legislativa. Pertence tendia, nesse contexto, a reafirmar a validade da Súmula nº 25, segundo a qual a nomeação a termo não impedia a livre demissão, pelo Presidente da República, de ocupante de cargo de dirigente de autarquia.
Surge, então, um providencial pedido de vista do Ministro Nelson Jobim. No voto-vista, entretanto, a estrela não seria o próprio Jobim, mas Victor Nunes Leal.
Falando à razão, mas também ao coração de Pertence, Jobim retoma o raciocínio claro e cristalino de Victor Nunes no voto vencido de 1962, suas citações dos precedentes da Suprema Corte norte-americana e a evolução da própria jurisprudência do STF, que editara a Súmula nº 47, abrindo exceção ao poder de livre exoneração do Presidente da República quanto aos cargos de reitor de universidade pública, durante o prazo de sua investidura. Se o Supremo admitia que a autonomia das universidades públicas – expressão institucional da liberdade de cátedra de seus docentes e pesquisadores – poderia excepcionar o desenho piramidal e hierarquizado da Administração Pública, outras entidades poderiam desfrutar, por razões diversas, e nos termos da lei, de idêntica ou semelhante autonomia.
Como dito por Jobim em seu voto, “a história deu razão a Victor Nunes”. Ou, em outro trecho: “ditas há mais de 40 anos, são atualíssimas as observações de Victor Nunes. É admirável a sua percepção e antecipação.” Deveras, o grau de autonomia de determinadas entidades da Administração Pública em relação aos órgãos de governo pode variar consoante um sentido finalístico que a oriente, nos limites delineados pela lei e pela Constituição.
As lições de Victor Nunes, trazidas no voto-vista de Jobim, calaram fundo em Pertence. Se, nas palavras da Ministra Cármen Lúcia, Victor Nunes reassenta-se na Corte com a nomeação de Pertence, o desfecho do caso mostra precisa a metáfora, cheia de significado simbólico.
Ocorre a Pertence sugerir a solução que seria acolhida pela Corte: “a investidura a termo – não impugnada e plenamente compatível com a natureza das funções das agências reguladoras – é, porém, incompatível com a demissão ad nutum pelo Poder Executivo: por isso, para conciliá-la com a suspensão cautelar da única forma de demissão prevista na lei – ou seja, a destituição por decisão da Assembleia Legislativa –, impõe-se explicitar que se suspende a eficácia do art. 8º dos diplomas estaduais referidos, sem prejuízo das restrições à demissibilidade dos conselheiros da agência sem justo motivo, pelo Governador do Estado, ou da superveniência de diferente legislação válida.” Tal entendimento veio a ser confirmado, em outubro de 2014, quando do julgamento do mérito da ADIN nº 1949, pela unanimidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
A presença de Victor Nunes Leal no julgamento foi registrada, com argúcia e espírito, pelo Ministro Nelson Jobim: “quero deixar claro, e acho importante tendo em vista a natureza da decisão, que se deve muito ao que se procedeu aqui a Victor Nunes. Ou seja, viabilizou a divergência de quarenta anos atrás para que pudéssemos, em cima de um caso concreto, criar uma situação nova em termos de apreciação de inconstitucionalidade. Sepúlveda Pertence, então Procurador da República, descrevendo Victor Nunes, referia-se a ele como um homem de estatura baixa, que era compensada pelo bigodinho bem aparado, de certo ar atrevido, logo desfeito em irresistível simpatia. Acho que esse bigode andou por aqui. Muito obrigado.”
O centenário de Victor Nunes Leal, cuja trajetória no Supremo Tribunal foi precocemente ceifada pela aposentadoria compulsória decretada em 1969 – eufemismo infame empregado pelo regime militar –, deve ser celebrado pela divulgação de seu legado intelectual e moral às novas gerações. Como no voto proferido em 1962, Victor Nunes não foi vencido em 1969 pela ditadura; sua obra e seu pensamento venceram a barreira do tempo e vicejam no Brasil democrático dos nossos dias.
